Categoria: Àlex Tisminetzky

Àlex Tisminetzky. Advocat laboralista i afiliat a CGT

Des de CGT s’han presentat al govern espanyol diverses iniciatives per incloure col·lectius de treballadors en la jubilació anticipada pels coeficients reductors d’edat en funció de les activitats «excepcionalment penoses, perilloses i insalubres» que porten a terme. A data d’avui, s’estan tramitant les reclamacions dels treballadors exposats a l’amiant, la de les fundicions de ferro colat i la dels conductors de transport per carretera, però de ben segur en els propers anys nous col·lectius laborals ho reclamaran.

Malgrat les lògiques reclamacions dels treballadors afectats, a data d’avui el govern espanyol només ha aprovat de forma vergonyosa el expedient dels policies locals, que estan gaudint d’aquest jubilació anticipada des de 2019, malgrat la resta de col·lectius de treballadors (amb feines clarament més penoses) continuen la seva tramitació.

Què són els coeficients reductors de jubilació anticipada?

Reforma rera reforma, cada any els diferents executius espanyols han legislat sense cap rubor amb l’objectiu de que el màxim de treballadors es jubilessin cada cop més tard, impedint cada cop més les jubilacions anticipades, i amb les darreres normes una part molt important de la població no podrà deixar de treballar abans dels 67 anys.

Però hi ha col·lectius de treballadors, que per realitzar tasques «excepcionalment penoses, perilloses i insalubres», resulta pràcticament impossible mantenir l’activitat fins aquestes edats, ja que comporten esforços físics i riscos per a la seva integritat física, i pels seus companys de feina o per a tercers. Per aquest motiu, el Real Decret 1698/2011, de 18 de novembre, por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social va determinar que es podrien jubilar anticipadament, amb el 100% de la prestació (com si ho fessin a l’edat ordinària de jubilació) aquells col·lectius de treballadors on «existen excepcionales índices de penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad y, asimismo, acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad».

El mecanisme resultant seria que el concret col·lectiu de treballadors comptaria amb uns «coeficients reductors» (que normalment van de 0,2 a 0,5) per cada any treballat en situació de risc, com ara mateix compten els miners o els treballadors del mar. Per posar un exemple, un treballador afectat que hagi portat a terme una feina penosa, si se li aplica un coeficient del 0,20, es podria jubilar 1 any abans per cada 5 anys treballats exposat al perill (0,20 per 5 anys de feina amb risc = 1 any de jubilació anticipada), i si per exemple ha estat 20 anys treballant amb una feina de risc, podria jubilar-se amb el 100% de la pensió 4 anys abans de la edat ordinària (0,20 per 20 anys de feina amb risc = 4 any de jubilació anticipada).

Com es sol·liciten?

Aquests col·lectius, han de sol·licitar aquesta inclusió a Madrid, a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, dependent del Ministerio de de Empleo y Seguridad Social, que ha d’obrir expedient i donar trasllat a l’Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) amb l’ajuda de la Inspecció de Treball. Aquests organismes especialitzats en prevenció de riscos laborals hauran de realitzar un exhaustiu informe sobre el col·lectiu de treballadors concret, que inclou les taxes de mortalitat laboral en cada categoria professional del col·lectiu, o els índexs d’Accident de Treball o Malaltia Professional al sector, així com els riscos laborals concrets, les edats a partir de la qual és recomanable no exercir o les condicions de salubritat.

Un cop realitzat el citat informe del INSHT, i si es conclou la existència dels riscos i treballs penosos, l’executiu espanyol haurà de legislar determinant els concrets coeficients reductors de cada una de les categories professionals del col·lectiu afectat. La diferència de coeficients per a cada categoria professional es determinaria per l’existència de riscos diferents, aplicant-se coeficients més alts en les tasques més penoses i insalubres, tal com ja s’aplica actualment a la mineria o a les feines del mar.

Quins col·lectius ho han reclamat fins ara?

Des de la CGT, que compta amb legitimació legal per a poder iniciar la tramitació de nous de coeficients reductors, s’ha sol·licita la inclusió de diversos col·lectius de treballadors. Concretament, en l’actualitat, estan ja en marxa a proposta de CGT els expedients dels treballadors exposats a l’amiant a tot l’estat, en sectors tan diferents com el de la construcció, automobilístic o ferroviari (a iniciativa dels companys de la Federació Local de Viladecans i la secció sindical de CGT de l’antiga Honeywell), el col·lectiu de treballadors de les fundicions de ferro colat (on han portat la iniciativa els companys de la Federació Local de l’Anoia i de la secció sindical de CGT de Funosa), i la dels conductors de transport per carretera (a proposta dels companys de la secció sindical de CGT de TMB Bus).

Desgraciadament, a data d’avui el govern espanyol no ha finalitzat cap d’aquests expedients, que continuen la seva lluita per a ser reconeguts com a col·lectius amb feines «excepcionalment penoses, perilloses i insalubres» amb mobilitzacions. Sorprenentment, des del govern de Madrid en aquests anys des de 2011 (data d’aprovació de la llei) només s’ha reconegut aquests coeficients a un sol col·lectiu, el de «policies locals», que sense cap vergonya van passar davant de les reclamacions dels treballadors citats, i a partir del passat 2 de gener de 2019 ja poden jubilar-se anticipadament amb el 100% de la prestació per ser una feina «excepcionalment penoses, perilloses i insalubres».

El fet de que el govern espanyol aprovés via el Real Decret 1449/2018 els coeficients reductors de la jubilació anticipada només pels policies locals i no per col·lectius de treballadors amb feines molt més penoses i perilloses, ha creat una gran indignació entre els afectats, que han intensificat les campanyes per a agilitzar la tramitació a Madrid. A data d’avui, però, malgrat les bones paraules i promeses de molts alts càrrecs del govern central, no s’ha aprovat cap altre coeficient reductor per a feines perilloses.

En tot cas, la vergonyosa aprovació dels coeficients reductors pels policies locals, i no per a la resta de feines molt més penoses (per posar un exemple ningú pot posar en dubte la periollositat de l’amiant, i la gran quantitat de greus i letals patologies professionals que ha causat, sense cap possible comparació amb els policies locals), demostra que els criteris del govern espanyol en aquest àmbit són purament d’oportunisme polític, sense cap mena d’avaluació real de la perillositat de cada secor. Un cop més, serà la mobilització i la pressió al carrer dels col·lectius de treballadors afectats el que obligarà a les administracions a reconèixer els seus drets.

Àlex Tisminetzky. Advocat laboralista i afiliat a CGT

Una breu explicació del complex món normatiu de les contingències de les Incapacitats Temporals derivades del Covid-19

El sistema normatiu de les Incapacitats Temporals mai s’ha caracteritzat per la seva senzillesa i claredat, però amb la crisis sanitària del coronavirus s’ha complicat de forma alarmant. Intentarem fer-ne un resum prou esquemàtic malgrat la seva complexitat legal. 

Baixes comunes i professionals

Les incapacitats Temporals poden ser, en síntesi, derivades de Malaltia Comuna (sense relació amb la feina) o de contingències professionals (causades per la relació laboral). El fet de que una baixa sigui declarada comuna o professional té múltiples efectes, entre els que podem destacar:

– Les baixes professionals es perceben des del primer dia després de la baixa, mentre que (si no hi ha cap complement per acord amb l’empresa) en les comunes els tres primers dies no es perceben, iniciant el pagament el quart dia.

– En les baixes professionals s’abona el 75% del salari, mentre que en les baixes comunes del quart al vintè dia es percep només el 60%, i a partir del 21è dia es percep el 75%.

– En les baixes comunes el «control» (les altes) és dels metges de família de l’ICS, mentre que en les Incapacitats Temporals professionals són les Mútues les que poden donar l’alta.

– Les baixes professionals poden donar lloc a responsabilitats de l’empresa, si ha estat alguna infracció preventiva empresarial la que ha causat la malaltia o accident, mentre que en la baixa comuna, al no tenir relació amb la feina, no se li pot reclamar cap responsabilitat a l’empresa.

– Les baixes comunes tenen com a requisit comptar amb un mínim de cotització, mentre que si és professional no cal cap període cotitzat anterior.

Incapacitat Temporal pel COVID-19 «comuna» assimilada a Accident de Treball 

Només iniciar-se l’estat d’alarma es va aprovar la creació d’una nova figura legal (que no existia anteriorment), la «Incapacitat Temporal assimilada a Accident de Treball en els períodes d’aïllament o contagi pel COVID-19» (RD Llei 6/2020, de 10 de març); en síntesi, aquesta norma creava una baixa formalment «comuna» (gestionada pels metges de la Seguretat Social i sense relació amb la feina) però calculada en el pagament com a prestació com si fos Accident de Treball. Per tant, es crea una nova Incapacitat Temporal pels treballadors aïllats o contagiats pel coronavirus, que és comuna (no té relació amb la feina, el contagi s’ha donat en un espai personal del treballador extern al treball) però es paga com si fos professional. 

Si tinc la baixa per coronavirus pagada com si fos Accident de Treball, és «professional» a totes els efectes?

No. La Incapacitat Temporal en els períodes d’aïllament o contagi pel COVID-19 està únicament assimilada a l’Accident de Treball en la prestació (el càlcul de l’abonament és idèntic a una baixa professional), però no es considerada Accident de Treball, restant formalment com a derivada de Malaltia Comuna (l’alta la dona el metge de família i es considera que el contagi és aliè a la feina).  

Aquesta distinció té múltiples efectes, i entre d’altres podem destacar: 

1.- El treballador no percep els complements establerts a Convenis Col·lectius fins al 100% de les baixes professionals. Múltiples convenis i acords obliguen a l’empresa a complementar fins al 100% del salari durant les baixes professionals, que no es perceben si és formalment comuna.

2.- No es pot responsabilitzar a les empreses infractores en matèria preventiva dels danys causats als treballadors durant la baixa, doncs aquesta és declarada formalment comuna, sense relació amb la feina. Això comporta que en els casos de que el coronavirus ha estat contagiat en el marc de la relació laboral i causat per infraccions empresarials en matèria preventiva (manca de mascaretes, roba inadequada, procediments de treball sense el protocol establert,…), no es pot imposar a l’empresa el recàrrec per manca de mesures de seguretat (un augment del 30% al 50% de la prestació a càrrec de l’empresari infractor, veure el Catalunya nº 221) ni se li poden reclamar pels danys i perjudicis causats al treballador, ja que formalment la baixa no té relació amb la feina.

Que puc fer si la meva baixa de coronavirus ha estat declarada comuna?

El procediment per sol·licitar que es declari que qualsevol període d’Incapacitat Temporal sigui derivada de contingències professionals s’anomena «canvi de contingència», i es sol·licita a través d’un formulari molt senzill que es pot descarregar a la plana web de l’INSS i presentar davant mateix de l’ens gestor, i haurà de ser valorada pel tribunal mèdic, l’ICAM-SGAM. I hi ha dos possibles contingències professionals: Malaltia Professional o Accident de Treball.

– Les Malalties Professionals són jurídicament les establertes al Quadre de Malalties Professionals, que determina la presumpció de la relació causal entre una sèrie de professions i exposicions laborals, amb una sèrie de malalties. Per exemple, si un miner pateix silicosis, no cal que demostri la relació de causalitat entre feina i malaltia, sinó que hi ha una presumpció legal de que la malaltia és professional.

En el cas del coronavirus, està inclosa al Quadre de Malalties Professionals al GRUP 3, AGENT A, SUBAGENT 01, amb el títol «Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección», apartat en el que el coronavirus és relacionat amb feines com personal sanitari, treballadors de centres assistencials i de cura de malalts, personal de laboratoris, entre d’altres.

Per tant, si un treballador d’aquests col·lectius pateix una baixa a causa del coronavirus, hauria d’aplicar-se la presumpció legal (sense necessitat de cap prova) per ser declarada derivada de Malaltia Professional, malgrat les mútues i l’INSS no ho estan aplicant.

– Accident de Treball és jurídicament «toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena» (art. 156 LGSS). Per tant, fins i tot si el coronavirus no pogués ser inclòs dins les presumpcions de la Malaltia Professional, si ha estat causat a la feina o a conseqüència de la feina (i es pot demostrar), ha de ser considerat Accident de Treball (independentment de la feina concreta del treballador).

IT per Accident de Treball pels treballadors de centres sanitaris

Posteriorment, el RDLlei 19/2020 va complicar encara més el marc normatiu determinant literalment que les baixes «que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios (…)  se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) LGSS», i només fins al mes posterior a l’estat d’alarma.

Aquesta curiosa i polèmica norma, estableix deforma molt sorprenent, que respecte a uns col·lectius concrets de treballadors (dels centres sanitaris i socio-sanitaris), i un termini de temps concret, si compleixen els requisits per ser Accident de Treball (establerts a l’art. 156 LGSS), s’hauran de considerar Accident de Treball. 

És evident que, tant per aquest col·lectiu de treballadors (com per a tots els treballadors), i durant qualsevol període, si es compleixen els requisits legals de ser Accident de Treball, és Accident de Treball, i no cal una nova norma per dir-ho. En tot cas, semblaria que el legislador vol donar especial enfàsi a aquests col·lectius, però amb un redactat marcadament millorable i poc clar.

Aquesta curiosa norma, per complicar-ho encara més, va ser prorrogada posteriorment en el temps més enllà de l’estat d’alarma (de forma indefinida) pel RDLlei 27/2020, però posteriorment aquest RDLlei  va ser derogat al Congrés el 10 de setembre, però mantenint-se actualment en vigor pel RDLlei 28/2020, de 22 de setembre.

Malgrat la gran confusió de normatives que hem explicat, la conclusió no pot ser una altre que tots els treballadors (els sanitaris i tota la resta), en tot moment (abans, després i dins l’estat d’alarma) tenen dret a que se’ls reconegui les baixes com a professionals si han estat causades en el marc de la relació laboral.   

Es pot declarar la meva baixa per coronavirus derivada d’Accident de Treball malgrat no treballar en un centre sanitari?

Si. Les noves normes no han derogat ni la normativa d’Accident de Treball ni la de Malaltia Professional. Per tant, si es pot demostrar la relació amb la feina del contagi, o l’enquadrament dins el Quadre de Malalties Professionals, s’ha de declarar la baixa com a professional, independentment de la feina que s’estigui fent (sanitari o no), i de quin període sigui. 

Àlex Titsminetzky. Advocat laboralista i afiliat a CGT

En el cas de que un Accident de Treball sigui causat per una infracció de l’empresa, la normativa preveu un (potser massa desconegut) augment de totes les prestacions professionals entre el 30% i el 50% a càrrec de l’empresari infractor. Un Recàrrec que pot representar no només un complement molt important de les prestacions professionals pel treballador afectat, sinó també un «al·licient» per l’empresari infractor per a complir la normativa preventiva, degut als costos molt elevats que li pot comportar, i per tant és també important tenir-lo en compte en l’acció sindical en matèria de PRL.

Què és?

El Recàrrec per Manca de Mesures de Seguretat és l’augment de totes les prestacions professionals derivades de l’Accident de Treball o la Malaltia Professional entre un 30% i un 50% en cas de que hagi estat causat per una infracció empresarial. Està regulat a l’article 164 LGSS (antigament al famós article 123), que literalment determina:

«1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo»

Per tant, ha d’haver una infracció en matèria preventiva de l’empresa que hagi causat de forma directa (hi ha d’haver «nexe causal») l’Accident de Treball o Malaltia Professional. Si es dona una infracció empresarial, però sense relació causal amb el sinistre, no s’aplica el Recàrrec, malgrat pugui ser sancionada l’empresa infractora.

A quines prestacions s’aplica?

S’aplica a totes les prestacions presents o futures que derivin de l’Accident de Treball o Malaltia Professional. Per tant, una vegada imposat un Recàrrec, es podria aplicar inicialment només a una prestació actualment existent, i després anar-se aplicant a futures prestacions que vagin apareixent.

Per exemple, podria donar-se que s’imposi un Recàrrec del 40% a un Accident de Treball que actualment ha comportat una Incapacitat Temporal, però que si en el futur les lesions que va causar el sinistre s’agreugessin causant una Incapacitat Permanent, l’augment del 40% s’aplicaria immediatament també a la invalidesa. I si desgraciadament el treballador morís a causa d’aquestes lesions professionals, també s’aplicaria immediatament a les prestacions de viudetat i/o orfenesa professional.

No hi ha cap prestació professional que n’estigui exclosa, i per tant també s’aplicaria a les Lesions Permanents No Invalidants, invalideses en tots els seus graus (parcial, total, absoluta o gran invalidesa) o viudetat/orfenesa.

Però el Recàrrec no s’imposa a cap millora (de les anomenades «voluntàries») de les prestacions a càrrec de l’empresa o d’asseguradores, com ara augments fins el 100% de la baixa establerts per Conveni o indemnitzacions.

Qui i com s’imposa?

Pot ser sol·licitat per escrit a l’INSS per qualsevol treballador que estigui percebent una prestació professional, o pot ser iniciat d’ofici per la Inspecció de Treball. En tot cas, és la Inspecció de Treball la que ha de fer un informe preceptiu sobre la possible existència d’infraccions empresarials i la seva relació de causalitat amb l’Accident de Treball o Malaltia Professional.

La Inspecció de Treball en el seu informe pot «proposar» (o no) la imposició del Recàrrec, que és posteriorment imposada formalment per resolució de l’INSS. 

Procediment de recaptació

L’abonament del Recàrrec és una responsabilitat exclusiva i intransferible de l’empresari infractor, i per tant no pot ser assegurat. Ho ha de pagar directament l’empresari. Però si l’INSS no aconsegueix recaptar-lo a l’empresa, no l’anticipa al treballador, i per tant aquest es quedaria sense percebre’l.

Veiem com ho recapta i calcula l’INSS: L’INSS envia a la TGSS l’expedient, per a que realitzi un càlcul del cost total de totes les prestacions professionals causades (anomenat «capital cost»). És un càlcul que a vegades pot ser senzill (si per exemple el treballador només ha estat 6 mesos de baixa) o més complex, si s’ha causat una prestació periòdica. En aquest cas, la TGSS haurà de calcular quan se li abonarà previsiblement durant tota la seva vida al treballador accidentat. Un cop l’INSS té el càlcul del «capital cost», calcula el Recàrrec imposat i ho recapta de l’empresa.

Per posar un exemple (molt simplificat per fer-lo més comprensible): imaginem que un treballador de 30 anys pateix un Accident de Treball, el reconeixen en situació d’invalidesa total amb una pensió de 1000 euros, i s’imposa a l’empresa un Recàrrec del 50%. La TGSS calcularà que cobrarà 12.000 euros anuals, i fins als 80 anys (edat mitja de vida) li falten 50 anys, i per tant percebrà durant tota la seva vida de la prestació d’invalidesa total de 6000.000 euros. El 50% del recàrrec és de 300.000 euros, que l’INSS intentarà recaptar a l’empresari infractor. Fins que  l’INSS no aconsegueixi recaptar aquesta quantia de 300.000 euros, no anticiparà cap quantitat al treballador accidentat, però un cop recaptada li abonarà al treballador accidentat un complement de 500 euros mensuals amb la seva invalidesa total de 1000 euros inicial durant tota la vida. 

Per tant, és evident que pot significar una despesa molt important per a les empreses infractores, i un «al·licient» per a que compleixin la normativa preventiva. 

Prescripció i data d’efectes (s’ha de demanar el més aviat possible)

La prescripció de la sol·licitud del recàrrec és de 5 anys, a comptar des del reconeixement de la darrera prestació professional reconeguda. Per tant, tenim un període bastant llarg per a poder presentar l’acció.

Però hem de tenir molt en compte que (sobretot a partir d’unes polèmiques sentències del Tribunal Suprem de 2016) la data d’efectes és de només 3 mesos cap a endarrere des de la sol·licitud. Per tant, només s’abonarà el recàrrec amb una retroacció de 3 mesos des de la presentació de la sol·licitud.

Per exemple, si el treballador accidentat només ha estat un període d’un any de baixa o té reconeguda una invalidesa, el recàrrec imposat només s’aplicaria a partir dels 3 mesos de retroacció des de la sol·licitud, restant un període de la baixa i/o d’invalidesa sense cap Recàrrec.

Per tant, és important presentar la sol·licitud el més aviat possible.   

Execució de les resolucions de recàrrec i no obligació de retornar el percebut

La resolució que imposa el Recàrrec és executiva des de que és emesa. Independentment de que l’empresa pugui presentar demanda, l’INSS inicia tot el procediment de recaptació. I si finalment es recapta, s’abona el recàrrec al treballador accidentat malgrat la resolució encara no sigui ferma, per estar pendent de sentència judicial.

Malgrat ser un tema inicialment polèmic, les darreres sentències del TSJC i el Tribunal Suprem han determinat la doctrina clara de que, en cas d’estimar-se la demanda de l’empresa, el treballador no ha de retornar el que ja li han abonat en concepte de Recàrrec, malgrat deixar de percebre el que li resta per cobrar.  

Conclusió

Per tant, el recàrrec (malgrat el seu desconeixement en amplis sectors de la classe treballadora) és una eina molt útil, tant pel treballador accidentat (pot suposar un augment molt important de les seves prestacions professionals) com per l’acció col·lectiva sindical, ja que és una normativa pensada per sancionar especialment els empresaris infractors en matèria preventiva, i que pot suposar un incentiu important a les empreses per a fer complir la normativa en matèria de PRL i per fer respectar la salut laboral.